ProjectProfy.ru
Имя: Пароль:
Забыли пароль?

Статьи

Методика управления проектами [86]

Методические пособия и книги [28]

Готовые отраслевые решения [60]

Обзоры программ для управления проектами [63]

События в мире Управлениия Проектами [129]

Сравнение разных программ для управления проектами [26]

Обучение и сертификация [54]

Управление рисками [4]

Опыт внедрения [38]

Разрешение проблем MS Project и др. системах [4]

Скачать Microsoft Project [3]

Администрирование MS Project Server [36]

Разработка для Microsoft Project [5]



17.11.2013

Как правильно импортировать решения по УП у иностранцев без риска штрафа в 800 тысяч рублей и пропажи конфиденциальных данных 

Владимир Иванов

По своей практике я довольно много выполняю операций импорта решений по управлению проектами у иностранных поставщиков. Целый ряд иностранных вендоров попали на рынок России только благодаря мне, в следующем году я хочу представить аудитории в России новые интересные продукты иностранцев. Эту статью меня попросили написать иностранные коллеги, чтобы разобраться как правильно экспортировать в РФ после прошедшей череды скандалов и как избежать таких ситуаций. Заказчики же попросили дать оценку этим инцидентам по огромным штрафам ФМС и ФНС на сделки импорта решений по УП. Ужесточение позиции ФМС связано с развивающимся кризисом экономики РФ и растущей безработицей, поэтому многие специалисты по УП из России просто стали заполнять формы жалоб на своих потенциальных работодателей на сайте ФМС, если нарушалось их право получить работу вперед иностранцев-подрядчиков.  Поэтому компании приглашающие иностранцев стали жестко преследоваться от штрафов в 800 тысяч рублей до остановки хозяйственной деятельности на 90 дней. Но на деле ужесточение позиции ФМС к рынку УП связано с более серьезными вопросами. Для стран безвизового режима с РФ ограничение въезда после даже столкновений с Полицией в реальности невозможно и ФМС стал выполнять роль барьера защищающего Заказчиков в РФ от жуликов. В возникших инцидентах продажи конфиденциальных данных вся надежда многих Заказчиков только на офицера Федеральной Миграционной Службы. 

Давайте разберемся как тут сделать все по Закону и не поймать чудовищную кучу проблем как иностранному поставщику, так и импортеру в РФ. С учетом появления жуликов на рынке нужно и поставщикам и Заказчика предпринимать меры. На деле мера эта проста - делайте только законные сделки. Если все делать по Закону, то и налоги будут часто 0%, а если делать незаконно, что могут появится проблемы скорее из уголовного права.


До того как иностранный специалист достанет визитку он должен предъявить Заказчику в России такую карточку с разрешением ФМС

Ниже будет в деталях рассмотрены и схемы импорта и судебная практика. Лицу принимающему решение о закупке надо просто представлять в чем суть рисков, но материал во многом составлен для юридического отдела и Службы Безопасности.

Законный способ как заказать у иностранцев продукцию по управлению проектами с 0% налогов

Прежде всего заказчик в России и иностранец должны помнить, что если во время исполнения договора подряда или оказания услуг иностранец под любым предлогом въедет в РФ, то предыдущий договор будет фактически аннулирован превратится в другой - трудовой, с целым фейерверком разнообразных юридических эффектов о которых ниже. Поэтому надо всячески избегать даже теоретической возможности очного визита иностранца, тогда существует множество возможностей заключить выгодные и главное безопасные по рискам сделки импорта.

Лучший вариант импорта: Сделка в рамках Microsoft ISV Royalty - 0% налогов + бонус от MS

На деле самая правильная схема для партнеров Microsoft из СНГ продающими в России работать по Лицензионному Договору в рамках так называемой программы "Microsoft ISV Royalty". Опытные люди так и делают - для Заказчика и иностранного Исполнителя это лучший путь, который традиционно и используется. Обычно правда иностранцы стараются "не шуметь" в таких сделках, чтобы не дразнить менеджеров Microsoft Russia, дело в том, что регистрация продаж того же MS Project будет зарегистрирована не на Microsoft Rus, а на зарубежный офис Microsoft из страны поставщика, что может в Российском офисе кого-то не порадовать, т.к. возникают проблемы с выполнением плана продаж, Но кто кому должен внутри Microsoft определяется в Дублине Microsoft Ireland Operation Limited (MIOL), который подписывая с партнером Microsoft соглашение Microsoft ISV Royalty разрешает указанные сделки. Это самая безрисковая и самая выгодная сделка импорта.

В чем тут суть. По договору "Microsoft ISV Royalty" партнеру Microsoft предоставляется право создать с продуктом Microsoft так называемое "Объединенное решение" и продать его по "Лицензионному договору". При этом даже если вы заказали документацию и обучение у иностранцев вы все равно можете купить его в рамках этой сделки. Документация включается как часть в "Объединенное решение", а обучение можно сделать в виде электронных учебных фильмов и также вложить в комплект поставки. Зачем все это? Очень просто, получится поставка программного продукта, который облагается 0% НДС в России. Второй момент, что по программе ISV Royalty партнер получает от Microsoft большие скидки на закупку того же MS Project, поэтому иностранный партнер Microsoft может предложить клиенту в России сопутствующую продукцию Microsoft по очень низкой цене. Тут важно продать хотя бы 1ну лицензию Microsoft в комплекте и сгруппировать все остальные заказанные материалы как компоненты "Объединенного решения"

Следует помнить,что  договор оказания услуг или подряда с иностранцем может быть аннулирован и переквалифицирован в трудовой с огромным пакетом штрафов в довесок, то переквалификацию Лицензионного договора законодательство РФ не предусматривает. Продажа через лицензию - это единственный вид сделки не запрещающий иностранцу визит в РФ во время открытого договора без возможных трагических последствий для Заказчика, о чем ниже.

По практике документы Microsoft регуляторы обычно рассматривают как заведомо достоверные, поэтому не было случаев даже дискуссий с ФМС РФ и ФНС РФ, когда партнеры Microsoft из СНГ даже массово отгружали по ISV Royalty продукцию в РФ. В принципе такая же схема возможна и для программного продукта с комплектом методической документации и не от Microsoft, но доказать существование такого продукта в реальности будет намного сложнее. 

Дополнительный важный момент сделки, что сотрудники Microsoft Ireland Operation Limited выполняют некоторые дополнительные проверки партнера Microsoft по чистоте сделок и у импортера из России повышенная гарантия не столкнуться с эффектами незаконных действий о которых ниже.

Продажа через "Microsoft ISV Royalty" традиционно используется опытными Заказчиками в России и иностранными партнерами Microsoft, поэтому можете смело ее использовать или просить выполнить сделку по ней.

Оказание услуг иностранцами без пересечения государственной границы РФ и без разрешения ФМС - 18% налога

Другой вариант это классический договор подряда или оказания услуг без пересечения государственной границы Российской Федерации. Но надо помнить, что даже Заказчик в РФ на упрощенной системе налогооблажения станет тогда "налоговым агентом" по уплате НДС 18% за иностранного поставщика.

Если же иностранец во время выполнения договора подряда или услуг въезжает в Россию, то Заказчик и иностранец должны понимать, что договор будет автоматически переквалифирован в трудовой с вытекающими. Иностранный гражданин может выполнять работы на территории РФ только по трудовому договору. Выполнение работ "с присутствием" по договору подряда или услуг запрещены иностранцам на территории РФ как защита от нелегальной трудовой иммиграции. И этот барьер по защите рынка труда РФ имеет впечатляющие наказания по $30.000 штрафа, остановку хоздеятельности и прочие страшилки, который применяются достаточно часто. Важный момент, что последняя судебная практика возлагает всю ответственность на Заказчика, даже если иностранцы привлечены подрядчиком в РФ. Об том как Высший Арбитражный Суд РФ стал воевать с "прокладками" ниже, но надо помнить что позиция оспорить решение ФМС, если тобой все же занялись, очень слабая по текущей судебной практике.

Оказание услуг иностранцам на территории РФ с разрешением на работу от ФМС - 13% налога

Если все же въезд в Россию для выполнения работ иностранцу необходим, то он должен вступить в трудовые отношения с работодателем в РФ. Граждане Белоруссии и Казахстана могут это делать без разрешения ФМС. Однако если работодатель расторг трудовой договор, то в течении 15 дней они обязаны покинуть территорию РФ. 

Для граждан других государств с безвизовым режимом как Украина требуется разрешение. Как правило оно проходит по упрощенной процедуре Подачи ходатайства "Высококвалифицированные специалистом" через сайт ФМС.  Как я уже отмечал, личная работа иностранного специалиста по подряду или договору услуг в РФ запрещена, это может быть только трудовой договор. Возможно многих иностранных коллег удивит, но ФМС защищает их интересы и требует им платить не меньше $2500 или $5000 в месяц. Для заработной платы в РФ это действительно экспертный уровень, но надо помнить, что фактически это договора оказания услуг, которые должны быть оформлены как трудовые. Если заглянуть в Календарь трудочасов, то можно увидеть, что фактически ФМС требует от иностранцев продавать услуги в РФ не дешевле  500 или 1000 рублей в час в зависимости от вида деятельности. Думаю участники рынка согласятся, что это даже демпинговый уровень для рынка РФ. Поэтому выполнить такое условие элементарно и разрешение ФМС будет получено максимум через 10 дней и можно въехать в РФ для выполнения работ лично.

Другой способ состоит в том, что Заказчик подает заранее Заявку на выделение квоты для привлечения иностранцев. Если для иностранных профессионалов в РФ квот не существует, то для специалистов начального уровня они есть и   квоты публикуются Правительством РФ ежегодно.  В этом году разрешено привлечь 22.000 иностранных специалистов средней квалификации в экономическом консалтинге. Такой метод почти не используется, т.к. иностранные специалисты по управлению проектами средней квалификации в РФ не пользуются спросом - местный рынок труда ими насыщен.

Обычно Заказчики в РФ попадаются на то, что доверчиво выслушивают истории иностранцев почему им не выдали разрешение на работу и вступают просто в сумасшедшие юридические риски. Надо понимать, что для высоквалифицированного специалиста оформить разрешение элементарно, т.к. процедура ведь предельна проста - кроме декларации доходов ничего не требуется. Конечно возможно отсутствие разрешения может быть обычной ленью или блажью, но если вы потребовали оформить разрешение на работу в РФ и последовал отказ ФМС, то помните что это говорит о наличие серьезных проблем с Законом. О "скелетах в шкафу" я расскажу ниже. Поэтому кроме нарушения миграционного и налогового законодательства тут могут быть проблемы и более серьезные. Другая типовая ошибка Заказчиков в том, что большинство из них не знает, что разрешение на работу в РФ недействительно за пределами региона в котором она выдано.

Заказчик в России по закону должен проверить карточку ФМС у иностранца на право работы даже если это сотрудник подрядчика, а также проверить само разрешение работы на предмет может ли иностранец осуществлять трудовую деятельность в этом субъекте Российской Федерации. Дело в том, что иностранцам запрещена в РФ трудовая миграция между регионами России. Если разрешение получено для работы в Петербурге (СЗ регион), то иностранец не может работать в Москве (Центральный регион). Поэтому запрашивая разрешение на работу надо иностранцу взвесить где основная масса его клиентов. Об привязке к региону очень часто забывают и инспектора ФМС штрафуют также как при отсутствии разрешения на работу.

На деле налог на иностранных специалистов работающих в РФ обычно 13% НДФЛ, который в реальности еще ниже если используются "вычеты". Обязательного пенсионного и медицинского страхования для иностранцев нет, поэтому можно сказать, что иностранец даже дешевле гражданина РФ. Налог настолько низкий, что создавать риски "черных схем" нет никаких, тем более что начнутся очень серьезные последствия. Также обратите внимание, что если не принимать во внимание поставку через Microsoft ISV Royalty, то поставка услуг по разрешению на работу в РФ облагается меньшим налогом (13%), чем импорт услуг без разрешения и с запретом на въезд (18%). 

Давайте теперь посмотрим, что бывает, если Заказчик и иностранный исполнитель решили делать не по Закону, а по "поцански" и как это заканчивается.

Проблема правового вакуума вокруг иностранцев при работе с коммерческой тайной Заказчика в РФ

Этот раздел статьи я переписал аж три раза, подбирая более дипломатичные формулировки. В конце концов мне это надоело и давайте обсудим проблему как есть. Часть иностранных поставщиков в УП является марионетками под управлению бенефициаров в России и с такими "бригадами умельцев" связаны очень серьезные проблемы по продаже конфиденциальных данных Заказчиков на черном рынке. Не надо это обобщать на всех иностранцев, но правовой вакуум вокруг охраны коммерческой тайны доверенной иностранному гражданину создал возможность для реализации мошеннических схем. Надо четко обозначить как работаю жулики и какие есть у них признаки, чтобы даже добросовестный иностранный поставщик мог доказать свою благонадежность.

Думаю многие очень внимательные наблюдатели заметили, что на рынке управления проектами в 2013 году стали происходить странные вещи. Уже были даже инциденты когда похищались клиентские базы и потому по ним работали рассылками однодневки. Сама идея забрать конфиденциальные документы Заказчика и как-то их "монетизировать" совсем не нова и даже стара как мир. Все это давно известно и множество таких махинаторов отбывает тюремное заключение по Статье 183 УК РФ, которая. вводит следующие последствия незаконного получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну: "Незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе совершенные из корыстной наказываются штрафом в размере дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет". Наверное у многих вопрос как же тут уходят от ответственности. Проблема в том, что ст. 183 УК РФ разработана в стыковке с ФЗ "О КОММЕРЧЕСКОЙ ТАЙНЕ", который требует установить режим коммерческой тайны. Однако для иностранцев имеются пробелы в законодательстве, поэтому режим коммерческой тайны установленный договором подряда или договором оказания услуг является юридически ничтожным. Заказчики об этом не знают, но об этом знают особо хитрые адвокаты, которые и придумали эту схему. 

Расскажу по опыту. Мне и другим участникам рынка не так давно предложили купить "изъятые" документы у одного из Заказчиков в России. Хотя определенно они имели ценность, конечно я ничего покупать не стал, но собрал доказательства их наличия у продавца, а потом поставил в известность пострадавшую сторону и пояснил, что при необходимости могу помочь доказательствами в суде. Деликатность заключается в том, что объектом хищения в первую очередь выступают клиентские базы и инициируя судебное преследование пострадавший Заказчик уже в свою очередь своим клиентам должен объяснять почему не защитил надлежащим образом их контактные данные. Мое мнение, что этому должен оценку давать Cуд, но это дело пострадавшей стороны. Вопрос в другом - понять какие факты имеют место быть, дать им оценку не по моему мнению, а самостоятельно и на базе этой оценки выработать адекватные меры безопасности.

Что мы имеем  

1) Компания-Однодневка в России

Все начинается на деле в России. Частью сделки является быстро созданная из воздуха "компания" с такими характеристиками:

- Фиктивный адрес офиса, по адресу никого нет и по какому-то другом адресу тоже

- Телефон компании мобильный и как легко проверить зарегистрирован на паспорт мертвого бомжа, чтобы не было даже минимальной связи с бенефициаром

- Все что можно от сайтов до адресов регистрируется на подставных лиц не имеющих никакого отношения к бизнесу проектного управления

- В штате сей чудесной компании не очень видно консультантов по управлению проектами, но там есть весьма известный адвокат с рыночной ценой $10.000 в месяц, который тут сидит не просто так.  

- Для операций с деньгами создается индивидуальный предприниматель, назовем его ИП "Пупкин". Как будет описано далее операции ИП "Пупкин" не оригинальны по свой схеме, им даже давал оценку Верховный Суд РФ, но возложил ответственность на Заказчиков, что стало для многих сюрпризом (см. ниже). 

Я попросил в нашей группе на Facebook дать оценку компании с такими признаками. 100% отметили, что это явно "однодневка". Но что интересно, многие не проверяют у кого покупают, а решают это выяснить только когда пошли очень серьезные проблемы. 

В нашей группе на Facebook единогласное мнение, что это "однодневка", но что интересно Заказчики часто делают анализ контрагента постфактум

2) Однодневка нанимает зарубежных фрилансеров по УП как продавцов и агентов, но "стирает" их юридически

Однодневка нанимает иностранных фрилансеров по УП как продавцов и агентов. Схема продажи построена через них. Обычно фрилансеру дается поручение для постов в формах и блогах желательно на крупных сайтах. Обычно владельцы блогов и форумов рады размещению контента и не сильно интересуются содержимым предложений, да и сам формат таких ресурсов предполагает свободное размещение информации без проверок. Никогда не стоит забывать, что любой жулик понимает, что нужно создать доверие и имитаций доверительных ситуаций может использоваться множество, важно всегда смотреть на процедуры Закона, а не только на маркетинговую пыль. 

Обычно при переходе в закупку все быстро меняется. Как контрагент предлагается однодневка из России из п.1. Все отношения строятся так, что иностранец исчезает из документов. Деньги от ИП "Пупкин" он получит налом. По судебной практике приведенной ниже обычно такая конструкция строится чтобы уйти от штрафов ФМС за нелегальную трудовую миграцию и уклонится от уплаты налогов в бюджет Российской Федерации. Но как показал разбор инцидентов, если что-то уже начинает делаться незаконно, то дальше ситуация идет вообще в разнос.

3) Отправка иностранца без заключенного соглашения о конфиденциальности к Заказчику в РФ

После заключения контракта с однодневкой на следующем этапе иностранец пересекает границу РФ и оказывается на территории заказчика в РФ. Для выполнения работ просит подключить его к корпоративной сети Заказчика. Отметим, Заказчик доверчиво выполняет такую просьбу хотя юридически иностранца не существует ни в один момент времени. 

4) Иностранец спешно покидает территорию РФ с документами Заказчика 

Далее конфиденциальные документы Заказчика, оказываются у подрядчика без явного действия Заказчика по их передачи и даже вопреки его воле. Отмечу, вполне вероятно сам иностранец и не забирает документы, а это делает установленное на его ноутбуке специальное программное обеспечение, т.к. без некоторого хакерства информацию из п.5 не получить. 

5) Предложение документов Заказчика к покупке на черном рынке.

Далее обычно конкуренту Заказчика из РФ предлагают купить его клиентскую базу, которая из CRM системы чудесным образом оказалась в руках фокусника подрядчика. Отметим, что поручение на продажу данных дается также иностранному фрилансеру, т.к. ему объясняют, что за счет пробелов в законодательстве он будет безнаказанным. На деле следов остается достаточно: электронные письма с копиями похищенных документов, множество свидетелей. Поэтому я думаю веревочка тут виться будет не долго и если вся эта история перейдет в плоскость публичных судебных разбирательств, то полетит много голов в УП отрасли. 

Я думаю все понимают, что для внедрения проектного управления данные из CRM не требуются. Более того, обычно предпринимаются меры по защите таких данных даже внутри корпоративной сети и нужны специальные хакерские инструменты для преодоления средств защиты данных. Плюс что я вижу в текущих инцидентах, так это то что "вынесли" данные по бизнесу заказчика в Бразилии. С учетом того, что фрилансер не умеет читать по-испански текущие объяснения что это было взято для обследования в рамках проектного управления и решили показать третьим лица "просто так" весьма неубедительные.

Как уже отмечалось выше инциденты вокруг взломов CRM уже рецидивные. Оценки можно давать разные. Когда этот инцидент разбирался в нашей группе на Facebook большинство склонно оценивать его как уголовное преступление не только по статье о разглашении коммерческой тайны, но по статье за взлом компьютерных систем Заказчика.


Высказанное в Facebook мнение авторитетных экспертов по УП из разных стран единодушно - имеет место быть преступление

Я думаю тут в конце концов все закончится судами и пускай судья дает этому оценки. Но определенно все это нездорово выглядит в первую очередь стойким рецидивом, поэтому замалчивать это нельзя и меры безопасности всем предпринимать необходимо:

- Иностранцам-фрилансерам нужно хорошо думать если они видят "предложение о работе" из России от заведомо крайне сомнительной компании с характеристиками однодневки выше. Войти в такие дела можно, только выйти уже почти нельзя - будешь повязан историей вопроса. Проверяйте с кем работаете, посетите хоть их офис.

- Заказчикам и иностранным специалистам стоит внимательно анализировать контрагента в России на четкие признаки "однодневки". Не стоит полениться также посетить офис, точнее определить есть офис с сотрудниками в ранее неизвестной компании вообще

Основной вывод прост: никаких нелегальных и незаконных сделок между резидентами РФ и иностранцами. Если сделка 100% в правовой плоскости, понимание возможности вмешательства Фемиды остановит большинство "джентльменов удачи". Поэтому Законы РФ выполняются без обсуждения и Заказчиком и иностранным Подрядчиком. В таких вещах это вопрос безопасности.

Существенный момент, что если есть просто жулики в овечьих шкурках, есть и добросовестные иностранные подрядчики, которые оказываются вне Законов РФ случайно, просто не зная как они работают. Давайте рассмотрим все особенности и правовые неожиданности. 

Как карета договора подряда (услуг) превращается в тыкву трудового договора после пересечения иностранцем границы РФ

Даже если не касаться самого серьезного вопроса утечек коммерческих данных, то споров на импорте услуг довольно много в последнее время, т.к. доля "черного импорта" была велика,  ФМС и ФНС в принципе на наш сегмент рынка обращали внимание мало, но сейчас ситуация изменилась, т.к. идет интенсивная переоценка и ужесточение правил импорта между странами СНГ, плюс безработица заставляет людей призывать ФМС на помощь, чтобы справится с иностранцами претендующими на их рабочие места.  Первое что замечаешь в таких спорах, что местами "черный импорт" не представляет из себя какие мудреные схемы, а скорее просто небывалую наивность Заказчика и иностранного подрядчика, что можно легко обойти регуляторов. 

Самое традиционное заблуждением Заказчика РФ и иностранного подрядчика пожалуй чрезмерно широкое трактование "свободы договора" с предположением, что договор подряда или услуг с иностранцем работает также как с резидентом, поэтому можно в договоре прописать нужные правила и обе стороны будут ими следовать. Но юристы знают, что в 422 ГК РФ.  421 ГК РФ написано: "Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами". Иными словами, если Закон вводит иные правила для какой-то сделки, то не будут применяться положения договора, а сам договор включая его предмет становится ничтожным в той части где противоречит Закону. Многие не ожидают, что если иностранец во время договора решит навестить свою бабушку или брата в России, то договор из кареты превратится в тыкву, причем с феерическими юридическими эффектами, что для Заказчика, что для иностранного подрядчика.

Импортер услуг в РФ и  иностранный подрядчик должны внимательнейшим образом изучить Федеральный Закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" до того как составлять какие-либо договоры, если стороны знают о том, что предполагается пересечение границы РФ во время действия договора. Статья 2 данного закона вводит для иностранцев иное определение трудовых отношений нежели чем определение для граждан РФ:

"Трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг)

Симметрично Статья 11. ТК РФ сразу же применяет все положения Трудового Кодекса РФ к подрядчику превращая его в наемного сотрудника, если он оказался на территории РФ: "На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан".
 
Как видите, вне зависимости от того был заключен между иностранцем и заказчиком в РФ договор подряда или оказания услуг, в случае если во время договора кто-то из иностранцев въедет в Россию даже по личным целям, автоматически договор переквалифицируется в трудовые отношения. Вопрос будет только в том, что обратят ли инспекторы ФНС и ФМС на это внимание, но если обратят, то мало не покажется.
 
Это сделано для блокирования разнообразных черных схем нелегальной иммиграции о которых ниже, а также для целей налогооблажения. Больше нет никакого договора подряда или услуг, если иностранец на территории РФ. Есть трудовой договор и положения Трудового Кодекса вводят совсем другие правила. Думаю заказчику и исполнителю стоит ознакомится с настоящими правами и обязанностями.  Точнее заказчика больше нет, есть Начальник-работодатель к которому неожиданно для себя устроился на работу сотрудник иностранного подрядчика. Стороны должны взвесить нужны ли им такие обязательства и их последствия.
 
Истинные права и обязанности сторон определены ТК РФ так и Договором их нельзя изменить:
 
  • в одностороннем порядке изменить или расторгнуть договор в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ 
  • поощрять работника за добросовестный эффективный труд (премирование сверх договорной оплаты);
  • требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя
  • требовать соблюдения правил внутреннего трудового распорядка как для остального своего персонала включая явку на рабочее место в установленные часы;
  • привлекать работника к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном настоящим Кодексом, иными федеральными законами;
  • принимать локальные нормативные акты (приказы) обязательные для исполнения работником сверх договорных условий

Права и обязанности работника по ст. 21 ТК РФ

  • в одностороннем порядке изменить или расторгнуть договор в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ;
  • требовать предоставления рабочего места и прочего оборудования за счет работодателя или компенсацию за использование собственного оборудования;
  • требовать выполнить своевременно и в полном объеме выплату оплаты работ вне зависимости от результатов, а по признанию квалификации работника (заработная плата)
  • требовать прервать работу по договору и предоставить отпуск за счет работодателя
  • требовать раскрыть информацию об условиях труда в организации
  • требовать от работодателя оплатить свое профессиональное образование в порядке установленном ТК РФ
  • требовать участия в управлении организацией через организацию профсоюза и введения коллективного договора с работодателем;
  • право на забастовку с требованием изменить условия договора (оплата и условия труда);

Мне пока не приходилось встречаться с тем, что экс-Заказчик и иностранный экс-Подрядчик начинали использовать эти права и обязанности, т.к. обычно это происходит на фоне проблем с огромными штрафами от налоговых и миграционных регуляторов. Всем не до забастовок в таких случаях. Но есть один аспект, который связан с переквалификацией договора из подряда в трудовой. Дело в том, что режим коммерческой тайны для сотрудников и подрядчиков устанавливается по разному в Законодательстве РФ и тем более для по другому для иностранного государства. Даже сторона договора отличается, в случае подрядчика это юрлицо, но в случае сотрудника это человек лично. Поэтому типовые положения о конфиденциальности в договоре подряда становятся ничтожными и это одна из причин, почему иностранец может свободно разглашать использовать конфиденциальные данные и даже посещать РФ после этого как ни в чем ни бывало. Поскольку в инцидентах по безопасности я вижу очень тяжелых адвокатов в однодневках, то определенно они знают этот правовой момент и указанная ситуация отсутствия работающего NDA-договора не очень похожа на случайность.

У Заказчика в РФ и у иностранца-подрядчика не должны быть никаких иллюзий относительно того, что если иностранец пересек границу Российской Федерации и есть открытый договор, то Заказчик видит перед собой своего иностранного сотрудника работающего по трудовому договору вне зависимости заключили его стороны или нет, заключили другой договор или нет, т.к. разрешенные Законом отношения сторон только трудовые и никакие больше.

Трудовой договор с иностранцем должен содержать очень продуманные положения о конфиденциальности, т.к. надо понимать, что в случае инцидента с разглашением коммерческой тайны потребуется спорить в суде другого государства, а там могут быть другие законы по введению режима коммерческой тайны чем в РФ. Желательно привлекать "белого адвоката" из страны иностранного подрядчика для помощи в работе над разделом по конфиденциальности по этой причине.

Защита от черной схемы ИП "Пупкин" или как избежать Заказчику штрафа в 800 тысяч рублей и остановки хоздеятельности

Давайте разберем традиционную схему "черного импорта" услуг. В России достаточно жуликов, которые не могут заработать трудом, но им в голову давно пришла отличная идея зарабатывать на нелегальной трудовой иммиграции. Сейчас эту креативную идею мошенники дополнили еще опцией хищения данных из коммерческой тайны. Как это работает. Какой-нибудь Пупкин открывает "Индивидуального Предпринимателя". Далее г-не Пупкин предлагает иностранцу и фактическому Заказчику как услугу "простую схему". Договор Заказчик заключает с ИП "Пупкин", визит иностранца "не святят" в ФМС и ФНС. Потом Пупкин снимает с 6% налогом деньги со счета, обычно добавляет где-то 10% комиссии сверху и отдает наличными иностранцу. Почти все судебные разбирательства в области нелегальной трудовой миграции, включая недавнее решение Верховного Арбитражного Суда РФ, идут против индивидуальных предпринимателей отмывающих деньги "черного импорта". Отметим, что юридически "Пупкин" также "стер" из отношений иностранца поэтому нет с ним соглашения о конфиденциальности. 

Если проанализировать истории с "прокладками" ниже, то они лишены всякого смысла. Ни от чего они не защищают если внимание ФМС привлечено, но лишают возможности вписать в договор вообще исполнимые иностранцем обязательства по той же конфиденциальности. Комиссионные "прокладок" выше чем 13% "белого" налога, поэтому риски Заказчика и иностранного подрядчика по работе с "прокладками" полностью лишены смысла. Надо просто делать белый трудовой договор. Но если Заказчик и иностранец-подрядчик решили воспользоваться услугами ИП "Пупкин" или же ИП "Пупкин" скрыл, что продает труд иностранцев, то будут следующие печальные расклады. 

Даже если подряд на  ИП "Пупкин"  но в реальности работать будут иностранцы, все должны понимать, что отвечать будет не "Пупкин", а именно Заказчик и бремя доказывания вины подрядчика также на нем. Ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях за привлечение иностранца без разрешения на работу можно будет избежать, только если удастся доказать, что между подрядчиком и иностранным работником действительно были трудовые или гражданско-правовые отношения. Чтобы обезопасить себя от штрафа, организации необходимы документы, подтверждающие трудовые или гражданско-правовые отношения между иностранцем и подрядчиком. Также заказчику целесообразно включать в договор с подрядчиком условие, согласно которому подрядчик обязуется не привлекать к работе иностранцев с нарушением норм миграционного законодательства и обеспечить контроль допуска на территорию заказчика иностранных работников.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в России иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от 25.000 до 50.000 рублей; на юридических лиц - от 250.000 до 800.000 рублей и/или административное приостановление хозяйственной деятельности юридического на срок до 90 дней. Разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу (п. 1 ст. 2, п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

При рассмотрении вопроса о привлечении к ответственности заказчика, заключившего договор с подрядчиком, использовавшим труд иностранца, не имеющего разрешения на работу, суды обращают внимание на документальное подтверждение того, что иностранец действительно работал у подрядчика. Если таких доказательств заказчик представить не может, его привлекают к ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2012 N 09АП-19843/2012). Заказчика услуг иностранца не штрафуют, если Заказчику удается доказать, что к работе иностранца привлекает именно подрядчик. В качестве доказательств этого могут выступать документы или показания подрядчика, подтверждающие трудовые или гражданско-правовые отношения между иностранцем и подрядчиком (Постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 N А41-20870/11, ФАС Московского округа от 01.08.2012 N А41-20859/11). Заказчику необходимо включать в договор с подрядчиком условие, согласно которому подрядчик обязуется не привлекать к работе иностранцев с нарушением норм миграционного законодательства и обеспечить контроль допуска на территорию заказчика иностранных работников. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд признал штраф ФМС России, наложенный на субподрядчика, законным на том основании, что в его договоре с подрядчиком было условие, согласно которому именно субподрядчик обязуется не привлекать к работе иностранцев с нарушением норм миграционного законодательства. Помимо этого привлеченное подрядчиком для охраны частное охранное предприятие вело списки рабочих субподрядчика, допускаемых на стройплощадку, и рабочий без разрешения на работу был в одном из таких списков (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2012 N 09АП-19773/2012).

Однако следует иметь в виду, что даже наличие документального подтверждения привлечения иностранного работника именно подрядчиком не всегда может спасти заказчика работ от штрафа. Так, ВАС РФ согласился со штрафом по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в отношении организации, заявлявшей, что не она привлекла к работе иностранца, не имевшего разрешения на работу, а ее подрядчик - физическое лицо. Однако суд пришел к выводу, что этот факт не может являться основанием для освобождения организации от ответственности, поскольку физическое лицо не являлось предпринимателем и по сути являлось лишь посредником между иностранцем и организацией (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 N 17221/11). Исходя из этого и учитывая, что получить доказательства от подрядчика о соблюдении им миграционного законодательства не всегда возможно, рекомендуем включать в договоры с подрядчиками, работающими на вашей территории, условие о возмещении вам ущерба, понесенного в связи с нарушением подрядчиком миграционных норм.

Как видим судебная практика показывает, что "прокладка" будет разрушена ФМС почти со 100% вероятностью, если ФМС узнает о такой сделке. Проще сделать белый трудовой договор. Давайте рассмотрим детали.

Налоги с иностранцев или почему ФНС иногда не реагирует на нарушения если иностранец дольше 183 дней в РФ

Рассмотрим налоговый аспект трудового договора.

Если иностранный работник за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу оплаты, находился в России 183 дня и более, то ставка НДФЛ - 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ), но если работник за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу начисления зарплаты, находился на территории России менее 183 дней, то ставка НДФЛ составит 30% (п. 3 ст.. 224 НК РФ). Иными словами, Законодательство РФ так устроено, чтобы разовые короткие заказы у иностранцев сделать невыгодными импортерам.

Но если в случае договора подряда или услуг Заказчик должен выплатить 18% НДС, при условии что иностранцы не въезжали на территорию РФ, то получается даже если ФНС в документах видит явные признаки нелегальной трудовой миграции скорее всего не будет на это реагировать если иностранец был в России более 183 дней, т.к. вместо 18% НДС можно будет получить только 13% НДФЛ. План сбора налогов никто не отменял, а штрафы ФМС проблемы другой епархии. Такие случаи обычно и есть источники "городской легенды", что ФНС не реагирует на иностранцев. На деле если видно, что въезд в РФ был и был коротким, ФНС начнет переквалификацию в трудовые, т.к. налог 30%.

При этом необходимо помнить, что отсутствие у работника разрешения на работу или у работодателя разрешения на привлечение иностранной рабочей силы никак не влияет на налогообложение оплаты иностранного работника и налог будет взят в полном объем с пенями и штрафами (Письмо Минфина России от 26.12.2005 N 03-03-04/1/444): "При этом для целей налогообложения не важно, имеется ли у работодателя разрешение на привлечение и использование труда иностранного работника"

Не стоит забывать, что налоговым агентом по НДФЛ для иностранца является его Заказчик и поэтому Заказчик несет ответственность за неуплату налогов.

Если проанализировать налоги выше, то можно заметить, что Заказчику для минимизации риска и снижения налога нужно просить иностранца избегать коротких визитов в РФ и выполнять длинные договоры находясь в РФ более 183 дней. В этом случае налог всего 13%, пенсионные и страховые выплаты за иностранцев не делаются. Также  организация-заказчик может по заявлению иностранного работника предоставить ему стандартные налоговые вычеты (ст. 218 НК РФ, Письмо Минфина России от 04.07.2007 N 03-04-06-01/210), т.е. 13% налога можно уменьшить даже до 0% покупая в РФ услуги и товары, которые можно поставить на "вычет". Это обучение и медицинские услуги например. Поэтому черные схемы через ИП "Храбрый Пупкин" невыгодны  - комиссия "черного посредника" обычно даже выше, но рисков Заказчика и иностранца намного больше.

"Скелеты в шкафу" или как понять, что это не "тот самый парень"

Когда начинаешь разбирать очень жесткие инциденты с утечками конфиденциальных данных Заказчиков из РФ через иностранных подрядчиков, то удивляешься доверчивости людей и склонности выслушивать сомнительные объяснения. Заказчик из РФ может на 90% понять, что иностранный эксперт для него безопасен именно по разрешению на работу, т.к. офицер Федеральной Миграционной Службы РФ выполняет важные проверки по поиску "скелетов в шкафу". Статья 7 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан" требует от офицера ФМС отказать в разрешении на работу в РФ, если было как минимум два подозрительных инцидента с иностранцем в России такие что привлекалась Полиция к анализу проблемы. Давайте иначе напишем. Если выскоквалифицированного иностранца не пускают на работу в Россию, то он должен был сделать что-то похуже чем дать два раза подраться с полицейским. Очень важный момент вот в чем. Если говорить о мошенниках, то у них всегда есть хорошие адвокаты, чтобы быть белыми и пушистыми и не оставлять следов. Но офицер ФМС не судья и презумпция невиновности у него не действует. У любого миграционного офицера в мире действует презумпция виновности, он может требовать доказательств от иностранца именно невиновности по инцидентам, которые видит в базе Полиции. Если иностранец не может объяснить свою непричастность, то офицер ФМС имеет право отказать в разрешении на работу, сам въезд туристом не блокируется для граждан СНГ при этом.

Я думаю это правильная позиция. Граждане и компании Российской Федерации содержат на свои налоги офицеров служб безопасности. Поэтому пусть они делают свою работу.

Мне приходилось слышать от иностранных экспертов, что им просто "лень" заполнить форму на сайте ФМС для получения разрешения, необходимый доход в РФ у них есть для "высококвалифицированного специалиста", поэтому это типа формальность.

Я бы отметил, что оформление разрешения на работу в РФ, если она делается в РФ - это ЗАКОН. Демократия по моему мнению это не митинги и анархия, а прежде всего выполнение Закона. На митинг можно выходить, если правовая система не работает. Но в данном случае Закон работает и требует от офицера ФМС сделать свои проверки и пусть он их делает, т.к. он выполняет функции не только регулирования рынка труда, но и защиты Заказчика, который на самом деле слабая сторона в сделках с иностранцами, которые покидая правовое РФ фактически ни за что не отвечают.

Итоги

Какие следует подвести итоги относительно импорта решений по управлению проектами в Россию.

  • Импорт иностранного ПО в целом безопасен и стимулируется Законодательством РФ по нулевой ставке НДС. Это желанные иностранные экспортеры в РФ и наиболее частая и принятая сделка в нашей области решений производится через программу Microsoft ISV Royalty иностранными партнерами Microsoft.
  • Импорт документации к ПО по лицензионному договору также стимулируется Законодателем РФ по нулевой налоговой ставке.
  • Дистанционное оказание услуг иностранцем без пересечения границы РФ и без доступа в корпоративную сеть Заказчика достаточно безопасно, но требует уплатить 18% НДС даже для компаний РФ на упрощенной системе налогооблажения.
  • Пересечение границы Российской Федерации иностранцем во время выполнения договора без разрешения на работу является нелегальной трудовой миграцией с огромным штрафами на Заказчика. Не играет значение ни то что что Заказчик и Подрядчик писали в своем договоре и используется ли для отношений посредник в России. Закон трактует наличие иностранного гражданина на территории РФ во время договора с Заказчиком только как трудовые отношения. Если разрешение на работу в таком случае у иностранного гражданина нет, то Заказчик отвечает штрафом до 800.000 рублей и даже остановкой хозяйственной деятельности до 90 дней.
  • Для стран СНГ действует упрощенный режим оформления разрешений для "высококвалифицированных специалистов". Фактически для оформления не требуется ничего больше чем признать большой доход РФ и заполнить заявление на сайте ФМС. Время рассмотрения заявления - 10 дней
  • Иностранному гражданину имеющему разрешение на работу имеет смысл находится в РФ более 183 дней для уплаты налога НДФЛ по самой низкой ставке 13%
  • Заказчику и иностранному специалисту всегда надо помнить, что разрешение на работу выдается только в конкретный регион Российской Федерации. Иностранному гражданину в РФ запрещена трудовая миграция между регионами и Заказчик в другом регионе РФ будет оштрафован также как если бы разрешения на работу не было. Это вероятно самая типовая ошибка оформления отношений сейчас и при оформлении заявления в ФМС надо быть внимательным
  • Следует учитывать правовой вакуум при работе иностранца с конфиденциальными данными Заказчика в РФ. Мое мнение, что сторонам вообще лучше избегать таких сделок, а иностранная компания может нанять гражданина РФ для выполнения действий с действительно конфиденциальными документами. 

 

Расскажите о статье в Facebook и Twitter. Если статья понравилась, поставьте нам "плюс" Google.

Вы не вошли под своим пользователем на ProjectProfy.ru.
Рекомендуется нажать "Закрыть" и зарегистрироваться на сайте.
Зарегистрированные пользователи, выступающие как редакторы,
имеют различные бонусы по доступу к закрытым материалам.
Если Вам не важны бонусы, можете отправить правку прямо сейчас.

Фрагмент, требующий улучшения
Ваша версия фрагмента. Отредактируйте текст
Степень серьезности проблемы
Проблемы содержания
Стилистические проблемы
Синтаксические и орфографические проблемы
Ваш комментарий:

Если вы заметили любую ошибку в статье, вы можете сообщить об этой ошибке редакторам сайта, выделив мышью отрывок текста с ошибкой и нажав Ctrl+Enter. Ваша помощь в улучшении материалов для нас неоценима!

© 2003-2011, Портал ProjectProfy.ru. Все права защищены.

E-mail: обратная связь